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Aktuell liegt mir eine Abmahnung der Wettbewerbszentrale (Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs Frankfurt am Main e.V.) gegen eine Fahrschule vor. Darin wird die Werbung mit einem Pauschalpreis für die Führerscheinausbildung beanstandet, die nach Auffassung der Wettbewerbszentrale gemäß § 32 FahrlG (Fahrlehrergesetz) nicht zulässig sein soll. Sie bezieht sich dabei auf Rechtsprechung von 2013, die zudem noch zu einem teilweise anderen Gesetzesstand ergangen ist.

Die geforderte Unterlassungserklärung erscheint jedenfalls im vorliegenden Fall mindestens zu weitgehend und sollte nicht in der vorgeschlagenen Form unterschrieben werden.

Es ist zu erwarten, dass noch mehr derartige Abmahnungen im Umlauf sind oder aktuell ausgesprochen werden. Fahrschulen sollten daher ihre Werbung gezielt prüfen (lassen), ob alle gesetzlichen Regelungen, insbesondere zur Preisauszeichnung, eingehalten werden.

Je nach Fall und Risikobereitschaft des Abgemahnten kann es sinnvoll sein, eine modifizierte Unterlassungserklärung abzugeben oder sich im Zweifelsfall verklagen zu lassen. In jedem Fall sollte die Abmahnung anwaltlich geprüft werden, da mögliche Vertragsstrafen im Zweifelsfall teurer werden als eine anwaltliche Beratung.

Mein Angebot

Wenn Sie von einer derartigen Abmahnung betroffen sind, senden Sie mir die Abmahnung gerne per E-Mail an wenck@rechtsanwalt-wenck.de und schreiben Sie mir dazu Ihre Telefonnummer. Ich melde mich kurzfristig für ein kostenloses Erstgespräch, in dem ich die Handlungsoptionen und deren Chancen, Risiken und Kosten mit Ihnen bespreche. Dies gilt auch für andere wettbewerbsrechtliche Abmahnungen.

Selbstverständlich stehe ich Ihnen auch für eine Prüfung Ihrer Werbung zur Verfügung, wenn Sie vorsorglich eine rechtliche Einschätzung möchten. Derartige Prüfungen rechne ich nach Zeitaufwand minutengenau ab – kontaktieren Sie mich hier gerne unverbindlich für ein Angebot.

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UPDATE 07.03.2023: Der Verlag hat sich per E-Mail entschuldigt, die Stornierung bestätigt und will mit dem Vertriebspartner sprechen. Man betont, dass man als renommierter Fachverlag auf seriöse und rechtlich einwandfreie Methoden der Lesergewinnung großen Wert legt.

Ursprünglicher Artikel vom 03.03.2023:

Das IWW Institut ist mir bisher nur als Quelle häufig veralteter juristischer Fachbeiträge im Internet aufgefallen. Gestern erhielt ich jedoch einen Kaltakquise-Anruf. Inhalt des Telefonats war die Frage, ob man mir kostenlos eine Sonderausgabe zum Vollstreckungsrecht schicken dürfe und ob meine Anschrift und E-Mail-Adresse stimmen würden. Ich habe dies alles bejaht und man hat mir noch mitgeteilt, man werde mir dann noch eine Bestätigung per E-Mail schicken, die Ausgabe komme aber per Post.

Soweit, so gut – wobei ich mich schon gefragt habe, warum man noch eine Bestätigung per E-Mail schicken will, wenn man die Ausgabe auch ohne Einverständnis einfach per Post hätte schicken können – vielleicht will man ja aus ökologischen Gründen nur an interessiertes Publikum verschicken.

So einfach ist es aber natürlich nicht, denn heute erhielt ich eine E-Mail, nach der ich viel mehr Leistungen als nur die kostenlose Zeitschriftenausgabe erhalten soll, nämlich einen ganzen Informationsdienst mit monatlicher Zeitschrift und Online-Zugang – dafür handelt es sich aber um eine Art Testabo, das sich automatisch kostenpflichtig verlängert und halbjährlich im Voraus abgerechnet wird – allerdings bei monatlicher Kündigungsmöglichkeit.

Auszug aus der E-Mail des IWW Instituts:

vielen Dank, auch von […] für das Telefongespräch. Es freut uns, dass Sie sich für den Informationsdienst VE Vollstreckung effektiv interessieren.

Wie mit Ihnen vereinbart, erhalten Sie in den nächsten Tagen kostenlos:

  • Die aktuelle Ausgabe VE
  • Die Sonderausgabe „Neue Vollstreckungsformulare 2023. Schritt für Schritt zum richtigen Ergebnis“
  • Zugriff auf alle digitalen Inhalte auf der VE-Website und über die myIWW-App.

So geht es nach dem kostenlosen Test weiter:

  • Sie nutzen VE (1 Ausgabe pro Monat + Zugang online/mobile) für monatlich 18,80 € inkl. Versand und USt.
  • Die Rechnung erhalten Sie halbjährlich im Voraus.
  • VE können Sie jederzeit zum Monatsende kündigen.

Und wenn Sie den Test beenden möchten:
Geben Sie uns bitte bis 14 Tage nach Erhalt der Testausgabe Bescheid – und alles ist für Sie erledigt.

Und nun?

Es handelt sich um das klassische Abomodell, mit dem normalerweise Fernsehzeitschriften an der Haustür oder über häufig illegale Telefonakquise an Verbraucher vertrieben werden. Habe ich so von einem juristischen Fachmedium auch noch nicht erlebt.

Die telefonische Kaltakquise des IWW Instituts war in diesem Fall zulässig, da man wohl ein mutmaßliches Interesse einer Anwaltskanzlei an entsprechenden Fachinformationen begründen kann.

Ich habe sofort per E-Mail mitgeteilt, dass ich keinen entsprechenden Vertrag geschlossen habe und dies auch nicht möchte und mir jede weitere Werbeansprache über E-Mail, Fax, Post und Telefon verbeten. Mit einem Unternehmen wie dem IWW, dass zumindest seine Vertriebsmitarbeiter nicht im Griff hat, möchte ich auch in Zukunft keine Geschäftsbeziehung führen.

Das IWW Institut hat immerhin den Eingang meiner E-Mail unverzüglich bestätigt – bei einem wirklich unseriösen Unternehmen hätte ich erwartet, dass man die E-Mail ignoriert, die Rechnung schickt und dann behauptet, dass man keine E-Mail bekommen habe.

Jetzt bin ich sehr gespannt, ob die versprochene Sonderausgabe trotzdem verschickt wird und ob eventuell trotzdem irgendwann eine Rechnung kommt.

Was tun, wenn eine unberechtigte Forderung (wie z.B. eine Rechnung für eine nie bestellte Leistung) gegen mich geltend gemacht wird?

Was wäre, wenn tatsächlich eine Rechnung käme, obwohl ich keinen Vertrag abgeschlossen habe?

Die Beweislage wäre in diesem Fall sehr eindeutig, so dass ich eine Auseinandersetzung nicht scheuen müsste.

Option 1: ich widerspreche der Rechnung und hoffe, dass sie nicht weiter verfolgt wird und ich insbesondere nicht von Inkassounternehmen genervt werde. In Extremfällen werden solche Forderungen sogar gerichtlich geltend gemacht, wenn sie z.B. weiterverkauft worden sind und der neue Inhaber der vermeintlichen Forderung nichts von der fragwürdigen Geschichte weiß (oder es ihm egal ist).

Option 2: ich mache nichts – vermutlich kriege ich dann nervige Inkassopost und werde eventuell irgendwann verklagt.

Option 3: ich beauftrage einen Anwalt, der außergerichtlich versucht die Forderung abzuwehren. Die Anwaltskosten muss ich in vielen Fällen selbst tragen, da es grundsätzlich zum allgemeinen Lebensrisiko gehört, unberechtigt mit einer Forderung konfrontiert zu werden.

Option 4: ich erhebe ohne lange zu fackeln negative Feststellungsklage, ziehe also selber vors Gericht. Gewinne ich, hat die Gegenseite die Kosten zu tragen.

Vor- und Nachteile der negativen Feststellungsklage

Dies hat den erheblichen Nachteil, dass ich die Verfahrenskosten (da ich selbst Anwalt bin nur die Gerichtskosten) zunächst bezahlen muss. Zugleich erhalte ich Rechtssicherheit, dass der Anspruch wirklich nicht besteht und kann die Kosten (inklusive Anwaltskosten) am Ende von der Gegenseite ersetzt verlangen. Wenn mehr Opfer offenkundig unberechtigter Forderungen diesen Weg gehen würden, dann würden sich unseriöse Geschäftspraktiken weniger lohnen bzw. die Unternehmen müssten die Qualität ihres Vertriebs im eigenen Interesse stärker kontrollieren, um die Kosten derartiger Verfahren zu vermeiden.

Leider springt bei Option 4 die Rechtsschutzversicherung nicht ein und Prozesskostenhilfe gibt es auch nicht, denn es soll zumutbar sein, dass man wartet, dass die Gegenseite die Forderung gerichtlich durchsetzt. Vor dem Hintergrund, dass sich solche Kosten häufig durch Inkassokosten etc. enorm aufblähen, kann man hier zwar auch die Ansicht vertreten, dass man ein erhebliches Interesse an der Klärung hat – dieses Argument dürfte aber regelmäßig nicht helfen, um doch noch Prozesskostenhilfe oder eine Deckungszusage der Rechtsschutzversicherung zu erhalten.

Ich selbst bin großer Fan der negativen Feststellungsklage und finde, dass wer es sich leisten kann das geringe Prozessrisiko eingehen sollte. So kann jeder etwas dazu beitragen, dass Unternehmen sorgfältiger sind, wenn sie Forderungen erheben und unseriöse Unternehmen es schwerer haben Geld zu verdienen. Häufig ist die Forderung gar nicht besonders hoch, aber man ärgert sich trotzdem sehr. Da beruhigt es die Nerven ungemein, wenn der eigene Anwalt der Gegenseite mit der Keule der negativen Feststellungsklage eins überbrät. Vor dem Amtsgericht benötigt man nicht einmal einen Anwalt, allerdings empfiehlt es sich trotzdem einen Anwalt zu beauftragen, wenn man selbst nicht sehr versiert ist und schon viele Zivilprozesse geführt hat. Die Beobachtung zeigt, dass nicht anwaltlich vertretene Parteien in Zivilprozessen häufig Fehler machen, die zu ungünstigen Ergebnissen führen. Außerdem geht mit der Prozessführung häufig erheblicher Stress einher, wenn man so etwas nicht dauernd macht.

Mein Angebot

Sie sehen sich einer offensichtlich unberechtigten Forderung ausgesetzt? Es gibt viele Beispiele:

  • Jemand ist mit Ihrer Identität im Internet einkaufen gegangen – viele Unternehmen versenden ohne Identitätsprüfung auf Rechnung. Entweder wird an eine andere Adresse geliefert oder der Betrüger fängt den Paketlieferdienst vor dem Haus ab.
  • Sie sollen Geld für ein Abo bezahlen, dass sie nie abgeschlossen haben.
  • Sie haben eine Bestellung nachweislich rechtzeitig retourniert, dennoch wird der Kaufpreis beharrlich weiter verlangt.
  • Louis Vuitton erhebt unberechtigte Forderungen nach einem Grenzbeschlagnahmeverfahren bei privater Bestellung eines Plagiats im Ausland.
  • …

Kontaktieren Sie mich gerne mit Ihrem Fall, indem Sie mir eine E-Mail an wenck@rechtsanwalt-wenck.de mit einer kurzen Schilderung des Sachverhaltes und den relevanten Dokumenten schicken. Bitte hinterlassen Sie mir möglichst auch eine Telefonnummer, unter der Sie erreichbar sind. Ich melde mich dann mit einer kostenfreien Ersteinschätzung bei Ihnen und Sie können anschließend entscheiden, ob ich Sie in dem Fall weiter vertreten darf. Nur in letzterem Fall fallen Kosten für Sie an, die aber in der Regel von der Gegenseite erstattet werden müssen.

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Gerade lese ich gehäuft Schreiben und Schriftsätze von Anwaltskollegen (geschlechtsunspezifisch verstanden), die erkennbar nur irgendwelche völlig abwegigen Meinungen und Argumente auf (digitales) Papier rotzen, statt sich mit der Sach- und Rechtslage tiefergehend zu befassen. Teilweise sind die Schreiben durchaus lang – es steht nur nichts Brauchbares drin.

Ich frage mich immer, mit welcher Motivation solche Schreiben verfasst werden. Von Fällen schlichter Unfähigkeit oder Dummheit, die es auch geben mag, abgesehen – was bewegt die Kollegen zu diesen Schreiben?

Momentan mag es zu Leistungseinbrüchen durch Hitzestress kommen, aber abgesehen davon überlege ich immer, wen die Kollegen damit beeindrucken wollen. Wer auf einen gehaltvollen Schriftsatz derart antwortet, kann ja nicht ernsthaft damit rechnen, dass ich mir den Blödsinn durchlese und denke „da fällt mir echt nichts mehr zu ein – also hat der Kollege bestimmt Recht und wir geben auf“. Auch bei Gericht verursachen derartige Schreiben lediglich Arbeitsaufwand ohne Mehrwert für die Erfolgsaussichten – im Gegenteil wird auch der objektivste Richter einem besonders nervigen Prozessbevollmächtigten und dessen Mandantschaft gegenüber unterbewusst eine ablehnende Haltung einnehmen.

Bleibt also als eigentliches „Publikum“ nur der Mandant, dem durch ausufernde, aber inhaltsleere Schreiben, steile Thesen und Behauptungen ins Blaue hinein Fachkompetenz und Engagement vermittelt werden sollen. Außerdem lässt sich eine saftige Rechnung natürlich besser „verkaufen“, wenn man dafür viel beschriebenes Papier vorweisen kann, so dass der Mandant sich mit der Lektüre möglichst überfordert aber gut vertreten fühlt. Ich hoffe für die Gegenpartei dann immer, dass sie kein Zeithonorar vereinbart hat…

Mal ganz ehrlich, wir haben aktuell ein Marktumfeld, bei dem jeder Rechtsanwalt, der nicht reichlich ausgelastet ist wirklich, wirklich etwas falsch macht und insofern auf derartige Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen nicht angewiesen sein sollte. Wenn man rechtlich auf verlorenem Posten steht, muss man nicht anfangen Nebelkerzen zu werfen, sondern dem Mandanten dies nachvollziehbar erklären und die verbleibenden Gestaltungsmöglichkeiten (z.B. Vergleich, kostensparende Prozessbeendigung, etc.) aufzeigen. Nur wenn der Mandant dann ausdrücklich möchte, dass trotz erkennbarer Aussichtslosigkeit auch noch nach dem letzten Schatten eines Strohhalms gegriffen und bis zur letzten Seite des letzten unbrauchbaren Belegs gekämpft werden soll, halte ich die oben erwähnten Machwerke anwaltlicher Kreativschreibkunst für angebracht. Es gehört allerdings meines Erachtens zu den wichtigsten Fertigkeiten eines Rechtsanwaltes, den eigenen Mandanten möglichst von derartigen Eskapaden abzubringen, was mir jedenfalls bislang fast immer auch in emotional aufgeladenen Fällen gelungen ist.

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Das OLG Düsseldorf , 20 U 83/21 hat entschieden, dass der fliegende Gerichtsstand im Wettbewerbsrecht – wie es auch der Wortlaut des neuen § 14 Abs. 2 UWG vorsieht – für alle Onlineverstöße gilt. Umstritten ist nämlich, ob der fliegende Gerichtsstand in Anlehnung an § 13 Abs. 4 UWG nur für Verstöße gegen Informations- und Kennzeichnungspflichten im Internet und DSGVO-Verstöße abgeschafft werden sollte. Das OLG Düsseldorf argumentiert hier richtigerweise, dass der eindeutige Wortlaut des § 14 Abs. 2 UWG und die Gesetzgebungsmaterialen, insbesondere die Nichtumsetzung eines Vorschlages im Gesetzgebungsverfahren, die beiden Normen anzugleichen, eine analoge Anwendung bzw. Auslegung gegen den Wortlaut ausschließen.

Die Gegenmeinung hat sich mir noch nie erschlossen und war wohl mehr dem Wunsch eines Teils der Anwaltschaft und vielleicht auch einiger im Wettbewerbsrecht „wichtiger“ Gerichte geschuldet, das Forum-Shopping im Wettbewerbsrecht fortsetzen zu können. Schließlich profitieren davon besonders die Wettbewerbskanzleien mit Sitz bei hoch frequentierten Gerichten.

In Anbetracht des digitalen Wandels halte ich es für durchaus verschmerzbar, dass man als Anwalt nicht mehr überwiegend vor dem „Heimatgericht“ klagen und die Gegenseite so zusätzlich mit weiten Anreisen gängeln kann. Viele Verfahren im Wettbewerbsrecht werden sinnvollerweise im schriftlichen Verfahren geführt, da es allein auf Rechtsfragen ankommt und die Beweissituation eher unkritisch und dokumentengestützt ist. Außerdem werden – wenn auch leider nicht von allen Gerichten/Richtern zunehmend Videoteilnahmen an den Verhandlungen zugelassen, so dass lange Reisezeiten und die nicht unerheblichen Reisekosten entfallen und die Prozesse so insgesamt günstiger werden.

Man kann gegen die Entscheidung des Gesetzgebers natürlich einwenden, dass es durch den fliegenden Gerichtsstand eine höhere fachliche Spezialisierung bei einzelnen Gerichten gibt. Das ist sicher richtig, zugleich wurden so aber wenige Gerichte „meinungsgebend“, was der dynamischen Entwicklung der Rechtsprechung nicht unbedingt zuträglich war. Ohne fliegenden Gerichtsstand müssen sich die Gerichte mit mehr unterschiedlichen Meinungen anderer Gerichte auseinandersetzen, und können weniger in ihrer eigenen Rechtsprechungsblase agieren. Eine frische Sichtweise ist mitunter nicht verkehrt und auch Richter an den bislang weniger frequentierten Gerichten haben gute Argumente und sind in der Regel nicht blöd.

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Anwälte setzen bekanntlich gerne und häufig Fristen. Man möchte nicht ewig warten, sondern geht gegebenenfalls in die nächste Eskalationsstufe, wenn die Frist nicht eingehalten wird. Nun sollen Anwälte sich untereinander „kollegial“ verhalten. Dies wird in der Praxis so gelebt, dass man sich Fristverlängerungen in der Regel gewährt, solange damit natürlich kein Rechtsverlust für den Mandanten verbunden ist. Jeder ist schließlich mal überlastet, krank oder im Urlaub und insofern ist die gegenseitige Rücksichtnahme unter Anwälten eine gute und wichtige Sache.

In manchen Konstellationen ist jedoch schon die weitere Verzögerung der Sache eine Beeinträchtigung für den Mandanten. Dies gilt insbesondere bei Schutzrechts- und Wettbewerbsrechtsverletzungen. Auch hier verhält man sich trotzdem in der Regel „kollegial“ und gewährt zumindest eine kurze Fristverlängerung – so lange damit beispielsweise der einstweilige Rechtsschutz nicht gefährdet wird.

Es gibt allerdings Anwälte, bei denen man stark den Eindruck hat, dass sie die „Kollegialität“ anderer Anwälte bewusst ausnutzen, um beispielsweise ihrem Mandanten einen möglichst langen Abverkauf rechtswidriger Produkte zu ermöglichen. Meist setzt sich diese Verzögerungstaktik auch noch im gerichtlichen Verfahren fort.

Kanzleien, die mir dahingehend negativ aufgefallen sind, landen auf meiner persönlichen Blacklist. Ich gewähre ihnen – nach Absprache mit dem Mandanten – keine Fristverlängerungen und bitte auch das Gericht um Prüfung der Gründe für Fristverlängerungs- und Verlegungsanträge.

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Das OLG Hamburg hat laut mehreren Berichten am 20.01.2022 entschieden, dass „Glen Buchenbach“ als Bezeichnung für einen deutschen Whisky unzulässig ist, da damit die geschützte geografische Herkunftsangabe für schottischen Whisky verletzt werde.

Dies mag zunächst verwundern, denn bei Gesamtbetrachtung von „Glen Buchenbach“ würde ich persönlich nicht von einem schottischen Erzeugnis ausgehen, da Buchenbach erkennbar nicht in Schottland liegen dürfte. Damit liegt eine Irreführung oder Verwechslungsgefahr mit einem schottischen Whisky eigentlich nicht vor.

Geschützte geografische Herkunftsangaben sind jedoch besonders stark geschützt und zwar auch gegen „Anspielungen“. Dies ergibt sich hier aus der VO 2019/787 (ersetzt die in der Vorinstanz relevante VO 110/2008).

Art. 21 VO 2019/787 lautet auszugsweise:

(2) Geografische Angaben, die gemäß dieser Verordnung geschützt
sind, werden geschützt gegen
a) jede direkte oder indirekte kommerzielle Verwendung einer eingetragenen Bezeichnung für Erzeugnisse, die nicht unter die Eintragung fallen, sofern diese Erzeugnisse mit den unter dieser Bezeichnung
eingetragenen Erzeugnissen vergleichbar sind oder sofern durch diese Verwendung das Ansehen der geschützten Bezeichnung ausgenutzt wird, auch wenn diese Erzeugnisse als Zutaten verwendet werden;


b) jede widerrechtliche Aneignung, Nachahmung oder Anspielung,
selbst wenn der tatsächliche Ursprung der Erzeugnisse oder der
Dienstleistung angegeben ist oder wenn die geschützte Bezeichnung
in Übersetzung oder zusammen mit Ausdrücken wie „à la“, „Typ“,
„Verfahren“, „Fasson“, „Nachahmung“, „-geschmack“, „Art“ oder
dergleichen verwendet wird, auch wenn diese Erzeugnisse als Zutaten verwendet werden;

Vorlage zum EuGH

Der EuGH hat eine Vorlageentscheidung zur (inhaltlich gleichen) Vorgängerregelung getroffen:

Zu a) hat er sich wie folgt geäußert: Nach alledem ist auf die erste Frage zu antworten, dass Art. 16 Buchst. a der Verordnung Nr. 110/2008 dahin auszulegen ist, dass eine „indirekte gewerbliche Verwendung“ einer eingetragenen geografischen Angabe nur dann vorliegt, wenn der streitige Bestandteil in einer Form verwendet wird, die mit dieser Angabe identisch oder ihr klanglich und/oder visuell ähnlich ist. Somit genügt es nicht, dass der streitige Bestandteil bei den angesprochenen Verkehrskreisen eine irgendwie geartete Assoziation mit der eingetragenen geografischen Angabe oder dem zugehörigen geografischen Gebiet wecken kann.

Demnach dürfte „Glen Buchenbach“ nach a) nicht unzulässig sein.

Zu b) hat der EuGH wie folgt ausgeführt:

Nach alledem ist auf den ersten Teil der zweiten Frage zu antworten, dass Art. 16 Buchst. b der Verordnung Nr. 110/2008 dahin auszulegen ist, dass das vorlegende Gericht bei der Feststellung, ob eine „Anspielung“ auf eine eingetragene geografische Angabe vorliegt, zu beurteilen hat, ob der normal informierte, angemessen aufmerksame und verständige europäische Durchschnittsverbraucher durch die streitige Bezeichnung veranlasst wird, einen unmittelbaren gedanklichen Bezug zu der Ware, die die geschützte geografische Angabe trägt, herzustellen. Im Rahmen dieser Beurteilung hat es, mangels einer klanglichen und/oder visuellen Ähnlichkeit der streitigen Bezeichnung mit der geschützten geografischen Angabe oder eines teilweisen Einschlusses dieser Angabe in der Bezeichnung, gegebenenfalls die inhaltliche Nähe der Bezeichnung zu der Angabe zu berücksichtigen.

Angesichts der vorstehenden Erwägungen ist auf den zweiten Teil der zweiten Frage zu antworten, dass Art. 16 Buchst. b der Verordnung Nr. 110/2008 dahin auszulegen ist, dass bei der Feststellung, ob eine „Anspielung“ auf eine eingetragene geografische Angabe vorliegt, das Umfeld des streitigen Bestandteils und insbesondere der Umstand, dass er von einer Angabe über den wahren Ursprung des betreffenden Erzeugnisses begleitet wird, nicht zu berücksichtigen sind.

Fazit

Heißt übersetzt, wenn „Glen“ im Zusammenhang mit Whisky den Durchschnittsverbraucher an schottischen Whisky denken lässt, dann ist es eine Anspielung. Klarstellende Hinweise oder Umstände, dass es sich nicht um ein schottisches Erzeugnis handelt, sollen nicht berücksichtigt werden – wohl weil damit die positive Anspielung nicht negiert wird. Daher ist es unerheblich, dass „Buchenbach“ eine Herkunft aus Schottland gedanklich ausschließen dürfte.

Wie das LG, ist offenbar auch das OLG Hamburg nun der Meinung, dass „Glen“ im Zusammenhang mit Whisky an schottischen Whisky denken lässt. Nach dieser Feststellung kommt man bei Berücksichtigung der Vorlageentscheidung des EuGH automatisch zu dem Ergebnis, dass „Glen Buchenbach“ nicht für deutschen Whisky verwendet werden darf.

Die Entscheidung und der ganze Verfahrensgang zeigen wieder einmal, wie sehr man sich über die Details der zulässigen Werbung und Kennzeichnung von Lebensmitteln streiten kann. Der Teufel liegt hier im Detail und gerade der „Marketingteil“ ist häufig Gegenstand von Beanstandungen, Abmahnungen und Gerichtsverfahren.

Mein Angebot

Gerne stehe ich Ihnen persönlich als Rechtsanwalt in Fragen des Lebensmittelrechts, insbesondere auch zur Kennzeichnung und Werbung für Spirituosen zur Verfügung. Ich empfehle, Etiketten, Produktseiten und sonstige Materialen vorab prüfen zu lassen, da nach meiner Erfahrung fast immer Fehler zu finden sind. Eine solche „Vorsorge“ ist im Zweifelsfall auch billiger, als im Nachhinein neben den Kosten eines Rechtsstreits und der dann erforderlich werdenden Beratung/Vertretung auch noch die Ware umetikettieren oder vernichten zu müssen.

Kontaktieren Sie mich gerne mit Ihrem Anliegen.

Rechtsanwalt

Thiemo Wenck

E-Mail: wenck@rechtsanwalt-wenck.de

Mobil: 015156068110

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Eine aktuelle Studie verweist auf eine mögliche positive Wirkungen von Taxifolin auf das Immunsystem und dadurch eine bessere Abwehr gegen COVID-19 (Coronavirus). Ein Extrakt aus der sibirischen Lärche mit >90 % Taxifolin ist als Novel Food für Nahrungsergänzungsmittel (und in geringeren Mengen für weitere Lebensmittel) in der EU zugelassen. Tatsächlich gibt es auch schon mehrere Angebote z.B. auf Amazon.

Hier könnte sich ein interessanter und umkämpfter Markt entwickeln.

Dabei sollte aber beachtet werden, dass soweit ersichtlich alle aktuell angebotenen Taxifolin-Nahrungsergänzungsmittel unter teilweise erheblichen Kennzeichnungsmängeln leiden. Wer neu auf den Markt kommt, kann daher die Gunst der Stunde nutzen, ein korrekt gekennzeichnetes Produkt auf den Markt bringen und dann das Feld der sich rechtswidrig verhaltenden Wettbewerber stark dezimieren und so einen hohen Marktanteil zu erreichen.

Lesen Sie hier, warum Sie Ihre Produktkennzeichnung und -werbung anwaltlich prüfen lassen sollten.

Dafür stehen drei sinnvolle Optionen zur Verfügung:

Die Abmahnung von Wettbewerbern

Dies ist eine relativ schnelle Möglichkeit, Wettbewerber zu korrektem Verhalten zu bewegen. Geht der Abgemahnte darauf ein, gibt er eine strafbewährte Unterlassungserklärung ab und muss eine Vertragsstrafe zahlen, wenn er das Fehlverhalten wiederholt. Gibt er nicht nach, führt der Weg zum Gericht.

Dieser Weg funktioniert gegenüber deutschen Wettbewerbern in der Regel gut, ist aber wegen der hohen Streitwerte im Wettbewerbsrecht mit einem gewissen Kostenrisiko verbunden. Außerdem hat der Gesetzgeber die Anforderungen an den Inhalt und für die Kostenerstattung erhöht und wird dies mit Wirkung zum 01.01.2022 noch einmal tun. Eine Abmahnung sollte daher auf jeden Fall durch einen Anwalt unter Beratung über die Chancen und Risiken vorgenommen werden.

Es darf auch nicht vergessen werden, dass Sie mit offenem Visier auftreten und der Abgemahnte unter Umständen mit einer Gegenabmahnung, einer Anzeige oder mitunter sogar mit schädigenden Maßnahmen wie dem Kauf negativer Bewertungen für Ihr Unternehmen reagiert.

Gegenüber ausländischen Marktteilnehmern ist diese Methode nochmals aufwändiger, langwieriger und mitunter auch nicht erfolgversprechend. Dies gilt umso mehr, wenn der Marktteilnehmer seinen Sitz nicht in der EU hat.

Anzeige bei den zuständigen Aufsichtsbehörden

Fehler bei der Kennzeichnung und der Werbung sind nicht nur wettbewerbswidrig, sondern praktisch immer auch Ordnungswidrigkeiten. Durch eine Meldung an die zuständigen Überwachungsbehörden wird ein Verwaltungsverfahren angestoßen.

Der große Vorteil ist, dass eine derartige Anzeige Sie nichts kostet, wenn Sie sie selber vornehmen. Selbstverständlich kann dies auch ein Anwalt übernehmen – ich rechne derartige Tätigkeiten in der Regel nach Zeitaufwand ab.

Der große Nachteil ist, dass das Verwaltungsverfahren lange dauern kann, nicht immer zum gewünschten Ergebnis führt und Sie in der Regel auch keine Rückmeldung zum Ausgang erhalten.

Mitunter erhält der Angezeigte im Wege der Akteneinsicht Kenntnis von Ihrer Identität. Da die Person des Anzeigenden für die Bearbeitung kaum eine Rolle spielt, sollte hier vorsichtshalber ein neutraler Dritter zwischengeschaltet werden. Dies kann auch ein Anwalt sein, der ohne Nennung des Mandanten Anzeige erstattet.

Auch hier ist der Ausgang bei Anzeigen im Ausland erheblich ungewisser – von der Bearbeitungszeit ganz zu schweigen.

Meldung bei Verkaufsplattformen

Der meiste Umsatz wird inzwischen über Verkaufsplattformen wie Amazon und Ebay gemacht. Die meisten ausländischen Anbieter verkaufen sogar nur hier und nicht über einen eigenen deutschen Webshop. Ich habe gute Erfahrungen mit anwaltlichen Meldungen von Wettbewerbsverstößen bei den Plattformen gemacht. In der Regel erfolgt innerhalb von höchstens 1-2 Wochen eine Löschung der Angebote und der Anbieter erhält häufig eine Verwarnung, riskiert also eine Accountsperrung, wenn er z.B. den Artikel einfach neu anlegt.

Auch hier bleiben Sie durch meine Tätigkeit sowohl gegenüber der Plattform, als auch dem Wettbewerber anonym und müssen keine Repressalien befürchten.

Verhält sich ein großer Teil der Wettbewerber auf einer Plattform wettbewerbswidrig (z.B. Kennzeichnungsfehler, unlautere Werbung), kann der eigene Marktanteil so schnell erhöht werden. Dies hat häufig einen spürbaren Effekt auf den Umsatz.

Vorteile: Schnell, anonym, vergleichsweise kostengünstig und sehr effektiv auch gegen eine Vielzahl von Wettbewerbern.

Nachteile: Keine Kostenerstattung (aber dafür häufig steigende Umsätze auf der Plattform).

Mehr Informationen zu Meldungen auf Verkaufsplattformen finden Sie in meinem Artikel dazu: https://www.rechtsanwalt-wenck.de/die-alternative-zur-wettbewerbsrechtlichen-abmahnung-von-verstoessen-auf-ebay-amazon-etc-nicht-nur-bei-anbietern-aus-dem-ausland/

Mein Angebot

Gerne stehe ich Ihnen als Anwalt in diesen und anderen Fragen zur Verfügung. Kontaktieren Sie mich gerne für ein unverbindliches und kostenfreies Erstgespräch: Tel. 015156068110, E-Mail: wenck@rechtsanwalt-wenck.de.

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Mitunter hat man das Gefühl, dass der Ehrliche der Dumme ist, wenn es um Angebote auf Verkaufsplattformen geht. Während man selbst sich penibel an das hier geltende Recht hält, um Abmahnungen, Bußgelder und ähnliche unschöne Ereignisse zu vermeiden, verkauft die Konkurrenz aus dem Ausland völlig schmerzbefreit identische Produkte mit den tollsten – und in aller Regel falschen oder zumindest unzulässigen – Werbeversprechen. Dadurch verkauft sich das eigene Produkt erheblich schlechter, man hat also einen unmittelbaren Nachteil und ein echtes Interesse dagegen vorzugehen.

Häufige Verstöße sind z.B. unzulässige gesundheitsbezogene Angaben oder Wirkversprechen (bei Lebensmitteln oder Futtermitteln). Auch Produkte, die jedenfalls in der beworbenen Form gar nicht auf dem Markt sein dürften oder nicht ohne besondere Pflichtinformationen verkauft werden dürfen, werden immer wieder in unzulässiger Weise angeboten.

Leider ist das Vorgehen gegen im EU-Ausland sitzende Firmen steinig, langsam und teuer – insbesondere wenn man es letztlich mit einer Briefkastenfirma auf Zypern zu tun hat. Sitzt der Konkurrent im nicht EU-Ausland, insbesondere in China, kann man es auf diesem Wege in der Regel gleich bleiben lassen.

Auch wenn ein Wettbewerber im Inland sitzt, scheuen viele Unternehmen die direkte Konfrontation, denn häufig kommt es dann zu Gegenabmahnungen oder noch schlimmer zu schwer nachweisbaren Negativkampagnen, z.B. mit gekauften Negativbewertungen. Je unseriöser die andere Seite ist, desto unseriöser fällt in der Regel die Reaktion aus…

Meldungen an die Verkaufsplattformen

Ein Mittel dagegen, kann die Meldung der Wettbewerbsverstöße an die Verkaufsplattform sein, mit dem Ziel, dass das Angebot oder im Wiederholungsfall vielleicht sogar der Account gelöscht/gesperrt wird. Der große Vorteil ist, dass es dafür egal ist, in welchem Land der Missetäter sitzt. Die Verkaufsplattformen haften nämlich wettbewerbsrechtlich als Mittäter, wenn sie trotz Kenntnis nichts gegen einen Wettbewerbsverstoß auf der Plattform unternehmen.

Mit einer Meldung verschafft man der Verkaufsplattform Kenntnis. Entweder löscht die Plattform das Angebot, oder man hat einen Unterlassungsanspruch gegen die Plattform, die wesentlich greifbarer ist, als der Wettbewerber im Ausland.

In der Regel erfolgt eine Löschung innerhalb von maximal 1-2 Wochen.

Allerdings besteht teilweise die Befürchtung, dass die Verkaufsplattform derartige Meldungen als Belästigung betrachtet und die eigenen Verkaufsaktivitäten gegebenenfalls sanktioniert – z.B. durch „Überprüfungen“ von Angeboten, Benachteiligung im Ranking oder Accountsperrung. Inwieweit solche Befürchtungen berechtigt sind, lässt sich schwer beurteilen, es werden aber immer wieder Fälle willkürlich anmutender Maßnahmen durch Plattformen öffentlich, die dieses Risiko zumindest realistisch erscheinen lassen.

Anonyme anwaltliche Meldung – mein Angebot

Die Lösung für dieses Dilemma kann die Meldung durch einen Anwalt sein, ohne dass Sie als Auftraggeber/Mandant benannt werden. Sie haben einmal den Vorteil der Anonymität sowohl dem Wettbewerber, als auch der Plattform gegenüber. Zum Anderen hat ein anwaltliches Schreiben in den Augen der Plattform mehr Gewicht und gewährleistet eine zügige Bearbeitung. Der Anwalt wird außerdem nur tatsächliche Wettbewerbsverstöße melden und diese so klar darstellen und begründen, dass die Plattform zum Handeln gezwungen ist und Sie auf der anderen Seite nicht in die Gefahr geraten, wegen einer unberechtigten Meldung belangt zu werden.

Sollte die Plattform nicht reagieren, kann man sich noch immer überlegen, ob man dann das Risiko eines Vorgehens gegen die Plattform eingehen möchte.

Dieser Service wird von Kollegen nur selten angeboten, wohl auch, weil sich mit Abmahnungen mehr Geld verdienen lässt. Da bei einer berechtigten Abmahnung das Honorar nach Gebührenwert berechnet wird und von der Gegenseite zu erstatten ist, geht der eigene Mandant nur ein geringes Risiko ein – dies hat in der Vergangenheit teilweise zu einer gewissen Freibeutermentalität unter Anwälten geführt. Eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung bringt schnell einen vierstelligen Betrag pro Fall ein.

Ich nehme entsprechende Meldungen auf Basis eines minutengenau abgerechneten Zeithonorars vor. Sie entscheiden, welche Vorgaben Sie machen. So können Sie z.B. ein Budget festlege, eine einmalige „Aufräumaktion“ oder eine kontinuierliche Überwachung bestimmter Produkte oder Kategorien beauftragen. Genauso können Sie die Recherche und Auswahl der zu meldenden Angebote selbst vornehmen oder mir überlassen. In jedem Fall werde ich aber jeden Wettbewerbsverstoß vor einer Meldung prüfen, ob es sich wirklich um einen Verstoß handelt.

Mitunter amortisiert sich diese Investition schnell, da der eigene Marktanteil und damit die Verkaufszahlen durch die Ausschaltung der wettbewerbswidrig handelnden Konkurrenz merklich steigt. Nach einem gewissen Initialaufwand von häufig wenigen Stunden, ist der Aufwand der kontinuierlichen „Nachmeldung“ neuer Verletzer dann vergleichsweise gering.

Sie erreichen mich persönlich per E-Mail unter wenck@rechtsanwalt-wenck.de oder telefonisch unter 015156068110.

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Mäusekot im Toastbrot, Maden in der Nussschokolade, getrocknete Ameisen im Kaffee oder einfach nur Folie auf dem Burger. Jeden Tag finden Verbraucher Fremdkörper oder Verunreinigungen in Lebensmitteln, die dort nichts zu suchen haben.

Grundsätzlich benötigen Sie als Verbraucher in solchen Fällen keinen Anwalt, denn Ihnen ist normalerweise kein großer Schaden entstanden. Den Kaufpreis für das Produkt erhalten Sie in aller Regel auf Anfrage vom Verkäufer erstattet. Anders sieht es nur aus, wenn Sie durch ein derartiges Lebensmittel verletzt wurden oder daran erkrankt sind. Wenn der Glassplitter aus dem Honig Ihren Darm perforiert hat oder Sie nach dem unbeabsichtigten Verzehr von Mäusekot an Toxoplasmose erkrankt sind, haben Sie einen Schadensersatz- und Schmerzensgeldanspruch. Ebenso käme dies in extremen Ekelfällen in Frage, wenn Sie z.B. auf eine skelettierte Ratte gebissen haben oder plötzlich eine lebendige Kakerlake im Mund hatten. Auch in letzteren Fällen dürfte sich das Schmerzensgeld aber in Grenzen halten.

In allen anderen Fällen, in denen zum Glück keine gesundheitlichen Folgen aufgetreten sind, benötigen Sie zwar keinen Anwalt, können aber im Interesse anderer Verbraucher die folgenden Stellen informieren, damit die Produktcharge gegebenenfalls zurückgerufen wird und der Grund für den Fremdkörper aufgeklärt werden kann.

  • Informieren Sie die Verkaufsstelle, insbesondere wenn es sich nicht um ein vorverpacktes Lebensmittel gehandelt hat. Man wird den Fehler dort analysieren, um ihn in Zukunft zu vermeiden. Bei vorverpackten Artikeln, z.B. aus dem Supermarkt wird der Markt in aller Regel außerdem die entsprechende Charge des Produktes sofort aus dem Regal räumen. Außerdem haben Sie ein Recht darauf, einen Ersatzartikel zu erhalten. Meist erhalten Sie einfach Ihr Geld für das Produkt zurück, der Appetit darauf ist Ihnen möglicherweise ohnehin vergangen.
  • Informieren Sie den Hersteller, bei Fremdkörpern in Fertigpackungen hat der Hersteller großes Interesse daran, derartige Vorfälle zu vermeiden. Häufig ist eine falsch eingestellte oder defekte Maschine die Ursache für Fremdkörper. Der Hersteller kann dann häufig ermitteln, welche Chargen des Produktes betroffen sein könnten kann diese aus dem Verkehr ziehen.
  • Informieren Sie die örtliche Lebensmittelüberwachung. Die Lebensmittelüberwachung ist in der Regel bei den Kreisveterinärämtern angesiedelt, in kreisfreien Städten und Stadtstaaten weicht die Bezeichnung ab. Sie können das Produkt für eine nähere Untersuchung als Verdachtsprobe abgeben. Man wird von Seiten der Behörde an den Hersteller herantreten und gegebenenfalls einen Rückruf veranlassen und den Betrieb eventuell einmal mehr kontrollieren, wenn es ein Hygieneverstoß ist. Behörden sind bekanntlich unterschiedlich schnell, daher sollten Sie den Hersteller in jedem Fall parallel informieren. Überlegen Sie sich bitte, ob Sie die Lebensmittelüberwachung wirklich einschalten möchten, wenn der Fehler „nicht so schlimm“ ist. Insbesondere wenn es sich um einen kleinen, regionalen Betrieb handelt, sollten Sie hier mit Augenmaß vorgehen und nicht gleich ein teures und bürokratisches Verwaltungsverfahren einleiten.
  • Verbraucherorganisationen/Presse: Die Einschaltung von Verbraucherorganisationen oder Presse bietet sich in den allermeisten Fällen nicht an, es sei denn, Sie möchten einem Unternehmen bewusst schaden. Dies gilt genauso für Bewertungen im Internet und Kommentare in sozialen Medien. Beachten Sie, dass Unternehmen sich gegen rufschädigende Äußerungen unter Umständen rechtlich zur Wehr setzen und Sie im Ergebnis beweisen können müssen, dass die Äußerungen wahr sind.

Sind Sie als Unternehmen mit einer Verbraucherbeschwerde oder einer Anordnung der Lebensmittelüberwachung konfrontiert, kann der Gang zum Anwalt hingegen sinnvoll sein. In jedem Fall sollte Ihr HACCP-Konzept einen vordefinierten Prozess enthalten, wie mir Verbraucherbeschwerden umgegangen werden soll und auch ein Prozess für den Fall eines möglichen Produktrückrufes sollte definiert werden, damit man im Fall der Fälle sicher agieren kann.

Sollten Sie in lebensmittelrechtlichen Fragen anwaltliche Hilfe benötigen, kontaktieren Sie mich gerne: wenck@rechtsanwalt-wenck.de oder Telefon: 015156068110 (bevorzugt) oder 04179 7509820.

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Einen anonymisierten Scan des Beschlusses gibt es hier als PDF.

Der Fall

NMN (Nikotinamidmononukleotid) ist eine Substanz, die aktuell in Bezug auf eine mögliche Auswirkung auf den Alterungsprozess hin wissenschaftlich erforscht wird. Es gibt Studien z.B. an Mäusen, die eine positive Wirkung nahelegen, an Menschen laufen aktuell weltweit Studien, die aber noch nicht abgeschlossen sind und deren Ergebnisse insofern nicht bekannt und nicht kritisch überprüfbar sind.

Wegen der vermuteten positiven Wirkung auf den Menschen, wird NMN von manchen Menschen bereits jetzt eingenommen.

NMN lässt sich online über etliche Anbieter beziehen. In der Vergangenheit soll es schon Fälle gegeben haben, in denen gefälschtes NMN verkauft wurde, daher ist hier beim Kauf eine gewisse Vorsicht geboten.

NMN ist unstreitig ein so genanntes Novel Food, also ein neuartiges Lebensmittel, dass vor 1997 in der EU nicht in nennenswertem Umfang als Lebensmittel oder Nahrungsergänzungsmittel konsumiert wurde. Novel Foods dürfen in der EU ohne Zulassung nicht in Verkehr gebracht werden. Für NMN gibt es Stand jetzt keine derartige Zulassung. Daher ist es verboten, NMN als Nahrungsergänzungsmittel oder Lebensmittel in Verkehr zu bringen.

Die meisten Anbieter bringen NMN auch nicht als Nahrungsergänzungsmittel, sondern als Chemikalie in Verkehr, was grundsätzlich legal ist. Allerdings sind die Anbieter natürlich der Versuchung ausgesetzt, die möglichen Kunden dennoch über die möglichen Vorteile der Einnahme von NMN zu informieren und Dosierungsempfehlungen abzugeben.

In dem Fall, um den es in dem Beschluss ging, vertrieb ein Unternehmen NMN ebenfalls ausdrücklich als Chemikalie. Zugleich wurde darauf hingewiesen, dass es wegen der Novel Food-Verordnung nicht als Nahrungsergänzungsmittel verkauft werden dürfe. Das Produkt wurde außerdem zur sublingualen Einnahme (unter der Zunge zergehen lassen) angeboten und es wurde die eigene Einnahmemenge, sowie die eines Wissenschaftlers angegeben, freilich unter dem ausdrücklichen Hinweis, dass man damit keine Verzehrempfehlung abgäbe. Außerdem wurde das Einrühren in Joghurt erwähnt.

war zum damaligen Zeitpunkt aufgrund der Aufmachung des Internetauftritts
der Antragstellerin ohne weiteres davon auszugehen, dass das streitgegenständliche
Produkt NMN zum Verzehr durch Menschen bestimmt ist und ein
solcher nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann. Wie das LGL in
seinem Gutachten ausführt, sei das Produkt zur sublingualen Verwendung
und damit zur oralen Aufnahme durch den Menschen bestimmt gewesen und
so angeboten worden. Auch der weitere Verweis im Rahmen der Dosierempfehlung,
welche die Antragstellerin nicht als solche verstanden wissen will,
dass NMN beispielsweise dem Jogurt beigemischt werden könne und auch
die konkret gemachten Mengenangaben sprechen für die Eigenschaft als
Lebensmittel. Die insoweit vorgenommene Formulierung — unter Verweis auf
Prof. Sinclair und die Mitarbeiter _
— stellen bei
verständiger Würdigung in der Sache gerade eine Verzehr- bzw. Dosierempfehlung
dar. Dass lediglich der Konsum durch andere Personen beschrieben
wird, führt zu keiner abweichenden Sichtweise, Denn die gemachten Angaben
sollen eine Verzehr- bzw. Dosierempfehlung darstellen. Die Formulierung
wurde durch die Antragstellerin im Wissen um die Nichtzulassung von
NMN als Lebensmittel gewählt („Wir dürfen Ihnen keine Dosierempfehlungen
geben. Würden wir Dosierempfehlungen geben, könnte das als ein Indiz gewertet
werden, dass wir ein Nahrungsergänzungsmittel vertreiben, und NMN
ist nicht als Nahrungsergänzungsmittel zugelassen.“) und stellt mithin den
Versuch einer Umgehung lebensmittelrechtlicher Vorschriften dar, der an der
Einordnung von NMN als Lebensmittel nichts zu ändern vermag.

Beschluss VG Würzburg v. 10.03.2021 Az. W 8 S 21.258, S. 20.

Die zuständige Lebensmittelüberwachungsbehörde (in der Regel das Kreisveterinäramt) verfügte insbesondere, dass das Unternehmen keine NMN-Produkte mehr verkaufen dürfe (ohne eine ausdrückliche Einschränkung auf Lebensmittel). Diese Anordnung wurde für sofort vollziehbar erklärt (§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO), wogegen das Unternehmen hier vorging (§ 80 Abs. 5 VwGO).

Exkurs ins Verwaltungsrecht: Grundsätzlich kann man gegen einen Verwaltungsakt (z.B. Anordnung einer Behörde) Widerspruch einlegen. Dieser Widerspruch hat aufschiebende Wirkung, d.h. bis zur Entscheidung über den Widerspruch muss man sich nicht an die Anordnung halten. Von diesem Grundsatz kann die Behörde insbesondere bei überwiegendem öffentlichem Interesse abweichen und wie hier die sofortige Vollziehung anordnen. Dagegen ist wiederum ein Eilverfahren vor dem Verwaltungsgericht möglich, was hier passiert ist. Das Gericht prüft dabei nur summarisch, die spätere gerichtliche Entscheidung, ob die Anordnung rechtmäßig war, kann anders ausfallen. In diesem Fall hat das Gericht sich allerdings in der Begründung schon sehr ausführlich mit der Thematik beschäftigt.

Das rechtliche Problem ist hier also nicht der Verkauf von NMN überhaupt, sondern der Verkauf als Lebensmittel (Nahrungsergänzungsmittel sind eine Untergruppe der Lebensmittel).

Man kann sich trefflich darüber streiten, ab wann ein Verbraucher ein Produkt als Lebensmittel betrachtet. Das Verwaltungsgericht Würzburg verfolgt hier eine besonders strenge Linie:

Danach sind Lebensmittel alle Stoffe, die dazu bestimmt sind oder von denen
nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem,
teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen
aufgenommen werden, Der Begriff des Lebensmittels ist dem Schutzzweck
des Gesetzes entsprechend weit auszulegen. Erfasst werden alle Stoffe, die
dazu bestimmt sind, verzehrt zu werden, auch wenn daneben noch ein anderer
Verwendungszweck möglich ist. Ein generell zum Verzehr bestimmter
Stoff hört erst dann auf, Lebensmittel zu sein, wenn ein anderer Verwendungszweck
eindeutig feststeht und erkennbar ist. Eine bloß abweichende
Bezeichnung genügt dafür nicht (vgl. Rohnfelder/Freytag in Erbs/Kohlhaas,
Strafrechtliche Nebengesetze, Werkstand 233. EL Oktober 2020, 8 2 LFBG
Rn. 7 ff.). Die primär subjektive Zweckbestimmung durch den verantwortlichen
Lebensmittelunternehmer wird durch die nach objektiver Auffassung zu
bestimmende Frage, ob die Aufnahme des betroffenen Stoffes vernünftigerweise
erwartet werden kann, korrigiert (vgl. Meisterernst, Lebensmittelrecht, 1. Aufl. 2019, 84 Rn. 5). An die Erkennbarkeit einer Zweckänderung sind strenge Anforderungen zu stellen.

Beschluss VG Würzburg v. 10.03.2021 Az. W 8 S 21.258, S. 19.

Zusammengefasst ist alles was zum Essen bestimmt ist oder bei dem Man davon ausgehen kann, dass es gegessen wird ein Lebensmittel, egal wie man es nennt.

Bei NMN kann man allerdings stark bezweifeln, dass man den Verzehr vernünftigerweise erwarten kann, solange es keine entsprechenden Hinweise des Unternehmers gibt, denn eine neuartige Chemikalie mit ungeklärten Auswirkungen auf den menschlichen Organismus wird ein Verbraucher im Zweifelsfall nicht essen. Da selbst Anbieter, die einen Verzehr mehr oder minder offen empfehlen in der Regel darauf hinweisen, dass es sich nicht um ein verkehrsfähiges Lebensmittel handelt, dürfte auch keine dahingehende Verkehrsauffassung bestehen.

Das Unternehmen hat jedenfalls die oben genannten Texte, die zu einer Einschätzung als Lebensmittel geführt hatten vom Internetauftritt entfernt. Damit könnte man argumentieren, entfällt der Grund für das Vertriebsverbot. Das sieht das Verwaltungsgericht zwar anders:

Ein etwaiges Wohlverhalten der Antragstellerin unter dem Eindruck
eines laufenden Verwaltungs- und Strafverfahren (vgl. Bl. 218 f. der
Behördenakte) führt zunächst nicht ohne weiteres zu der Annahme, dass die
Antragstellerin nunmehr gewillt ist, die lebensmittelrechtlichen Vorschriften zu
beachten und das Inverkehrbringungsverbot aus diesem Grund ggf. rechtswidrig
wäre (vgl. zur vergleichbaren Thematik im Gewerberecht etwa
BayVGH, B.v. 24.1.2013 — 22 ZB 12.2778 — juris Rn. 7 m.w.N.; allgemein
Brüning in BeckOK, GewO, 52. Edition, Stand: 1.3.2020, 8 35 Rn. 21).

Beschluss VG Würzburg v. 10.03.2021 Az. W 8 S 21.258, S. 22.

Dies kann man meiner Ansicht nach hier aber nicht so stehen lassen, denn die Frage, ob es sich bei geänderter Präsentation noch um ein Lebensmittel handelt, kann nur aus Verbrauchersicht bewertet werden. Daher ist der mögliche Grund (staatlicher Druck) für die Änderung der Produktpräsentation kein sinnvolles Kriterium für die Einordnung als Lebensmittel. Die vom Gericht zitierte Entscheidung bezieht sich auf einen gewerberechtlichen Fall. Dabei geht es um die Zuverlässigkeit/Charaktereignung für das jeweilige Gewerbe. Wenn z.B. ein Wirt in seiner Kneipe mir Drogen dealt, wird man wohl nicht davon ausgehen können, dass er als Gastwirt sofort wieder zuverlässig ist, nur weil er damit aufgehört hat, nachdem er aufgeflogen ist. Hier geht es aber nicht um einen persönlichen Anknüpfungspunkt, sondern um die Einordnung des Produktes. Deshalb wird im Gewerberecht z.B. auch nur dem Wirt der Betrieb seiner Gaststätte untersagt, ein anderer Inhaber/Geschäftsführer kann den Betrieb aber durchaus weiterführen, denn der Betrieb ist (nach entfernen der Drogen und ggfls. einer Grundreinigung) wieder ungefährlich.

Allerdings kommt es nach der Begründung des Gerichts in diesem speziellen Fall auf diesen Gesichtspunkt im Ergebnis nicht an, denn aus der geänderten Präsentation wird noch immer eine Verwendungsbestimmung als Nahrungsergänzungsmittel abgeleitet:

Auch aus dem aktuellen Internetauftritt der Antragstellerin, welcher insbesondere
ausführlich das vorgerichtliche Verfahren mit dem LGL und dem
Landratsamt Würzburg dokumentiert (
zuletzt abgerufen am 9.3.2021) ist zu entnehmen, dass es sich bei NMN im
Ergebnis um ein Produkt handelt, welches dazu bestimmt ist, von Menschen
aufgenommen und verzehrt zu werden. Dort heißt es ausdrücklich:
„Es sei allerdings die Frage erlaubt, mit welchem Recht irgendeine Behörde
es in einem Rechtsstaat wagen kann, Menschen zu verbieten, Chemikalien,
die nicht als gefährlich eingestuft worden sind und deren Verkauf daher keinen
Beschränkungen unterliegt, zu konsumieren, wenn sie das wollen !“

Beschluss VG Würzburg v. 10.03.2021 Az. W 8 S 21.258, S. 22.

Lösungsansätze in der Praxis

Das Gericht gibt auch gleich eine Art Anweisung mit, wie man eine Einordnung als Lebensmittel vermeiden kann:

Dies kann etwa durch äußere Umstände
(z.B. Darreichung in Futtereimern) oder durch stoffliche Veränderung (z.B.
Vergällen, Beizen) geschehen. Entscheidend ist, dass ein Unbeteiligter den
Charakter als Lebensmittel, insbesondere auch als Nahrungsergänzungsmittel,
unschwer ausscheiden kann (Wehlau, LFGB, 2010, 85 Rn. 56; VG
Würzburg, B.v. 10.2.2021 —W 8 S 21.117 — BeckRS 2021, 2891 Rn. 29). Ein
zum Verzehr durch Menschen bestimmter Stoff hört erst dann auf, ein Lebensmittel
zu sein, wenn eindeutig erkennbar und zweifelsfrei feststeht, dass
der Stoff nicht (mehr) zum menschlichen Verzehr bestimmt ist. Die Möglichkeit,
den Stoff noch zum Essen oder Trinken zu verwenden, muss — anders
als hier — ausgeschlossen sein. Nicht ausreichend ist hierfür die von der Antragstellerin
angedachte Vorgehensweise, NMN als Chemikalie zu bezeichnen
und so zu vertreiben. Andernfalls könnten allein durch eine vom Lebensmittelunternehmer
vorgenommene Bezeichnung bei ansonsten gleichbleibender
Eigenschaft des jeweiligen Produktes, lebensmittelrechtliche Vorschriften,
gerade aus dem „Novel-Food-Bereich“ ohne weiteres umgangen
werden. Das Gericht merkt an, dass es nicht ausgeschlossen ist, dass bei
entsprechender Veränderung der Aufmachung des Produkts die Lebensmitteleigenschaft verloren geht. Vorliegend braucht aber nicht abschließend
entschieden zu werden, wann dieser Punkt erreicht wird, wann also eindeutig
und zweifelsfrei feststeht, dass der Stoff nicht zum menschlichen Verzehr
bestimmt ist und die Möglichkeit, dass ein Mensch den Stoff doch zum Essen
oder Trinken verwendet, ausgeschlossen ist.

Beschluss VG Würzburg v. 10.03.2021 Az. W 8 S 21.258, S. 23, 24.

Ich würde hier nicht soweit gehen, dass ein Verzehr durch beizen oder vergällen ausgeschlossen werden muss. Dies ist auch bei anderen Produkten mit möglicher Doppeleigenschaft nur aus steuerlichen Gründen (Brennspiritus) der Fall. Was man aber bei einem Produkt, dessen Nahrungsmitteleigenschaft naheliegen ist (was bei NMN zweifelhaft ist, sofern nicht durch konkrete Hinweise des Inverkehrbringers darauf hingewiesen wird) wohl machen sollte, ist eine Kennzeichnung, die eine Lebensmitteleigenschaft für den vernünftigen Verbraucher (manche schnüffeln auch Klebstoff) ausschließt. Dies kann je nach Stoff z.B. eine Gefahrstoffkennzeichnung oder jedenfalls ein Hinweis sein, dass das Produkt nicht für den menschlichen Verzehr geeignet ist. Kein vernünftiger Verbraucher wird sich über einen solchen, deutlich angebrachten Hinweis hinwegsetzen.

Natürlich darf ein derartiger Ausschluss der Lebensmitteleigenschaft nicht durch widersprüchliche Aussagen zu Nichte gemacht werden. So sollte z.B. nicht auf Humanstudien hingewiesen werden (hier zusätzliche Gefahr der Einstufung als Arzneimittel) und es sollten auch keine Konsumberichte verlinkt werden. Überhaupt wäre auch die Verlinkung auf entsprechende Inhalte kontraproduktiv.

Beratungsangebot

Die geschilderte Problematik betrifft aktuell besonders NMN (Nikotinamidmononukleotid), da zu erwarten ist, dass auch andere Lebensmittelüberwachungsbehörden nun tätig werden und sich der ein oder andere aufgeschreckte Wettbewerber eventuell zu eigenen wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen veranlasst sieht.

Grundsätzlich gibt es aber bei einer Vielzahl von Produkten, die unter die Novel Food-Verordnung fallen, nicht zugelassen sind und sich prinzipiell als Nahrungsergänzungsmittel (NEM) vermarkten lassen ähnliche Probleme, die schnell zu einem bösen Erwachen unvorbereiteter Marktteilnehmer führen können.

Das Inverkehrbringen nicht verkehrsfähiger Lebensmittel, Arzneimittel oder Futtermittel ist strafbar und kann im ungünstigsten Fall mit einer Freiheitsstrafe enden.

Gerne stehe ich Ihnen bei lebensmittelrechtlichen Fragen als Anwalt zur Verfügung – gerne auch beratend, etwa vor dem Markteintritt. Neben der Kennzeichnung im engeren Sinne (Etikett) ist wie hier gut zu sehen ist auch die sonstige Präsentation kritisch zu begutachten. Sie erreichen mich per E-Mail unter wenck@rechtsanwalt-wenck.de oder telefonisch unter 015156068110 (bevorzugt) oder 04179 7509820.